سیدمجتبی جلالی - استادیار گروه معارف دانشگاه شهرکرد
علی طاهری دهنوی - کارشناس ارشد فقه و مبانی حقوق اسلامی دانشگاه شیراز

اشخاص در زندگی، برای رفع حوایج و رسیدن به اهداف مورد نظرشان به انعقاد عقود و ایقاعاتی، تحت عناوین مختلف مبادرت میورزند، صحیح واقعشدن عقد دارای شرایطی است. ماده "۲۳۴" ق.م، شرط را از حیث موضوع به سه قسم تقسیم کرده است؛ شرط صفت، شرط نتیجه و شرط فعل؛ شرط فعل آن است که در ضمن عقد انجام دادن و یا ترک یک فعل مادی یا حقوقی بر متعاملین یا شخص ثالث شرط گردد. شناسایی آن دسته از شروط ضمن عقدی که به واسطه ی درج در قرارداد و بهصرف انشاء عقد اصلی موجب تحقق اثر یک ماهیت حقوقی در خارج میگردد، موضوعی است که بیش از هر زمانی ضروری به نظر میرسد. پژوهش حاضر به روش توصیفی-تحلیلی درصدد پاسخگویی به سوالاتی از قبیل؛ »شرط فعل و ضمانت اجرای آن از دیدگاه قانون چگونه است؟«؛ »شرط فعل نزد فقهایی چون صاحب جواهر، شیخ انصاری، امام خمینی چگونه است؟« و...میباشد. درباره ی پیشینه پژوهش باید گفت کتب فقهی در ابواب معاملات و مقالاتی چند از پژوهشگران حاضر این بحث را بررسی و تبیین نمودهاند اما وجه افتراق پژوهش حاضر با تمام آنها در بررسی تطبیقی این شرط از دیدگاه قانون با سه فقیه سرشناس و صاحب رای میباشد. این فقها اعتقاد دارند شرط فعل مندرج در ضمن عقد اصل لزوم، اصل الزام در قراردادها و قاعده لاضرر است. در خصوص ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل صاحب جواهر و امام خمینی قائل به نظریه عرضی بودن ضمانت اجراها هستند بدین معنی که بین حق فسخ و حق اجبار هم عرضی وجود دارد و مشروط له بین انتخاب هر یک از آن دو مخیر است اما شیخ انصاری و قانون مدنی به نظریه طولی بودن ضمانت اجراها معتقدند یعنی در صورتی میتوان حق فسخ را تقاضا نمود که امکان اجبار مستقیم یا اجرای نیابتی عمل وجود نداشته باشد. پس از بررسی تطبیقی صورت گرفته باید گفت؛ در خصوص صحت درج شرط فعل در ضمن معاملات جای هیچگونه شک و تردیدی وجود ندارد. امکان دارد شرط فعل مندرج در ضمن عقد مادی یا حقوقی باشد که در هر یک از این دو فرض ممکن است فعل مشروط مثبت یا منفی باشد. در خصوص امکان تخلف از شرط فعل مادی مثبت، بسته به اینکه اثر شرط در قرارداد چیست، حکم مسئله متفاوت میشود. اگر اثر شرط، تکلیف محض یا ایجاد حق فسخ یا تکلیف و حق مطالبه باشد، امکان تخلف از چنین شرطی در قرارداد وجود دارد.

شرط فعل، ضمانت اجرا، فقه، حقوق، قانون مدنی ایران.