ایران سلیمانی ملایوسف - عضو هیات علمی دانشگاه آزاد واحد اردبیل
محمد شمس - دانشجوی دکترای حقوق خصوصی دانشگاه آزاد واحد اردبیل

تشخیص شروط خلاف مقتضای ذات عقد از شروط خلاف مقتضای اطلاق آن از فروعات مبحث »شروط ضمن عقد« است. فقها و حقوقدانان در این که شرط خلاف مقتضایذات عقد باطل و مبطل عقد است اصولا اختلافی ندارند اما در موارد قابل توجهی در این که یک شرط ، خلاف مقتضای ذات یا اطلاق عقد است نظرات متفاوتی ارایه کرده اند. به نظر می رسد این تفاوت آراء ناشی از تفاوت در شناخت مقتضای ذات عقد است. گاه مقتضای ذات عقد و در نتیجه شرط خلاف آن، واضح است. اما در بسیاری از موارد به دلیل نبودن این وضوع نیازمند بررسی و تامل هستیم. در اینکه اساسا مقتضای ذات عقد با چه مبنا و مرجعی مشخص می شود نظرات متفاوتی ارائه شده است. در مجموع به نظر می رسد برای شناسایی مقتضای ذات عقد میتوان از ضوابط »شرع و قانون«، »فهم عرف« و »نظر متعاقدین« استفاده کرد هر یک از این ضوابط، مزیت ها و ایرادات خاص خود را دارد که قابل بررسی است. جایگاه این ضوابط در عقود بانام و بی نام به جهت خاستگاه هر یک از این عقود ، تفاوت اساسی دارد.

شرط ، مقتضای عقد، ذات عقد، عقد بانام، عقد بی نام.