شرط خیار در اقاله از منظر فقه و حقوق موضوعه ایران

از آنجا که در مذاهب اسلامی نظرات در مورد ماهیت اقاله متفاوت می باشد و چگونگی جعل شرط خیار در اقاله تا حد زیادی بستگی به ماهیت اقاله دارد، در خصوص ماهیت اقاله باید عنوان کرد که پیروان مذهب مالکی معتقدند که اقاله بیع جدید بوده و همانگونه که در بیع «نقل و انتقال صورت می گیرد با اقاله نیز نقل وانتقال صورت می پذیرد و چون نقل وانتقال اول را بیع می نامیم، نقل وانتقال ثانوی را نیز باید بیع بنامیم. برمبنای این نظر می توان گفت همانگونه که در بیع شرط خیار وجود دارد در اقاله نیز شرط خیار جاری می شود. فقها مذهب شافعی و حنبلی اقاله را مطلقاً فسخ می دانند وبا این عقده که فسخ فسخ معنا ندارد اینگونه برداشت می شود که شرط خیار در اقاله راه ندارد. حنیفه در خصوص ماهیت اقاله بین طرفین عقد و اشخاص ثالث قائل به تفکیک بوده و اقاله را نسبت به طرفین فسخ و نسبت به اشخاص ثالث عقد جدید تلقی می کنند واز این رو معتقدند چون نسبت به طرفین فسخ می باشد بنابراین شرط خیار در اقاله جریان ندارد. ماهیت اقاله در نزد فقها امامیه در بستر زمان دچار تغییر وتحولاتی شده است. به این صورت که فقها متقدم امامیه اعتقاد بودن اقاله داشته اند لیکن دیدگاه فقها متاخر امامیه به سمتی گرایش پیدا کرده و که اقاله را عقد بدانند و فقها متاخر با بیان این دلیل که اقاله نیازمند تراضی دو طرف بوده و به ایجاب و قبول نیاز دارداعتقاد بودن اقاله دارند و بنابر عقد بودن اقاله می شود گفت شرط خیار در اقاله با مشکلی رو به رو نخواهد بود. مشهور اساتید حقوق مدنی ایران نیز اقاله را عقد می دانند طرفین عقد است و گروهی با استناد به ماده 10 قانون مدنی و لزوم احترام به قراردادهای خصوصی افراد معتقد بر قرارداد جدید بودن اقاله می باشند.