بررسی کاربرد فقهی قاعده مالایضمن در عقود معین

یکی از قواعد معروف قاعده «یضمن و مالا یضمن» می باشد .معنای اصل قاعده (کل عقد یضمن بصحیحه یضمن بفا سده) آناست که هر عقدی که به فرض صحت ،موجب تعهد باشد ومتعاقدین متعهد شده اند که در مقابل آنچه پرداخت می کنندچیزی دریافت کنند ،فاسد ش نیز موجب ضمان خواهد بود . برخی از فقها ،عموم این قاعده را به لحاظ اشخاص گرفته اند وگفته اند هر مورد خاصی را باید جداگانه در نظر گرفت و بررسی کرد که صحیح آن ضمان آور است یا نیست و آن گاه نسبت بهفاسد آن هم، همان حکم را جاری ساخت. نکته دیگر آنکه وقتی می گوییم عقد صحیح مقتضی ضمان است باید این اقتضا ، بهواسطه خود عقد باشد نه با شرط ضمان؛ بنابراین اگر صحیح عقد مقتضی ضمان نباشد ولی در آن شرط ضمان شده باشد و بعدمعلوم شود که فاسد بوده است مشکل است بتوان فاسد آن راهم موجب ضمان دانست. در رابطه با مدلول حدیث دو نظریهوجود دارد : گروهی از فقها معتقدند که کلمه ((علی)) افاده وجوب می کند و لذا این حدیث بر حکم تکلیفی دلالت دارد.بعضی دیگر از فقهاء، متعلق لفظ ((علی)) را فعلی اختیاری می دانند و به این ترتیب این حدیث دلالت بر حکم وضعی دارد .عکس قاعده این است که: «کل عقد لایضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده» یعنی هر عقد صحیحی که ضمان آور نباشد، اگرفاسد باشد هم ضمان آور نخواهد بود. بنابراین عقد وکالت (در اموال)، عقد رهن، عقد مضاربه، عقد عاریه و مانند اینها کهمبتنی بر معاوضه نیستند و عوض مسمی ندارند، اگر فاسد باشند مشمول قاعده نمی باشند. بسیاری از فقها معتقدند کهتفاوتی وجود ندارد میان اینکه دافع به فساد عقد جاهل باشد و یا اینکه عالم باشد.