ضابطه تشخیص شرط مخالف مقتضای ذات عقد از شرط نامشروع و تطبیق آن بر عقود بانکی

بازشناسی شرط مخالف مقتضای ذات عقد، از شرط مخالف شرع از مسائل مهمی است که نه تنها معیاری برای آن ارائه نشده است؛ بلکه برخی فقهای امامیه دلیل بطلان شرط مخالف مقتضای ذات عقد را دلالت التزامی «اوفوا بالعقود» تلقی کرده اند. برخی از دانشیان فقه و حقوق اشکال کرده اند که این دلیل، سبب قرارگیری شرط مذکور در دایره شرط نامشروع می گردد و فراوانی اشتباه در تشخیص مصادیق را به دنبال دارد. فقهای معاصر برای برون رفت از این اشتباه، معیارهایی ارائه کرده اند که مقاله پیش رو با بهره گیری از روش تحلیلی و توصیفی به واکاوی آن پرداخته است. نتایج پژوهش حاکی از آن است که شرط مخالف مقتضای ذات عقد بر اساس مصلحت کامنه عقد با منشا عقد در ارتباط است و مشمول حکم حرام و حلال نیست؛ درحالی که در شرط نامشروع، شرط بدون لحاظ منشا و آنچه به واسطه انشاء عقد ایجاد می شود، مخالف شرع است؛ مانند شرط ترک روزه ضمن عقد بیع. معیار بطلان شرط مخالف مقتضای ذات عقد، تناقض دائمی بین شرط و اثر عقد است و ملاک شناسایی شرط نامشروع، مخالفت با احکام الزامی است. ازاین رو، به لحاظ مفهومی، مصداقی و ملاکی بین این دو شرط تباین برقرار است؛ اما از جنبه حکمی، شرط مخالف مقتضای ذات عقد به مانند شرط نامشروع باطل است؛ ولی مبطل عقد نیست. بنابر این شروط خلاف مقتضای ذات عقد از مفاد ماده ۲۳۳ قانون مدنی خارج است و باید به ماده ۲۳۲ قانون مدنی الحاق شود. این امر سبب تحول در تعیین شروط منافی با مقتضای عقود به ویژه قراردادهای بانکی می گردد.