نقدی بر مقاله بررسی فقهی و حقوقی ضمانت اجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی

در مورد ضمانت اجرای شرط ترک سل حقوقی میان اندیشمندان اختلاف نظر وجود دارد. در مقاله بررسی فقهی و حقوقی ضمانت اجرای تخلف از شرط ترک سل حقوقی (سکوتی نسیمی 1٬395: ش 129/3 -155) منتشر شده در دو فصلنامه آموزه های فقه مدنی دانشگاه علوم اسلامی رضوی، نگارنده از مواد قانون مدنی در دیدگاه فقیهان و حقوق دانان و رویه قضایی چنین استظهار نموده است که ضمانت اجرای شرط ترک سل، حق فسخ مشروط له و حق مطالبه خسارت است. این نتیجه با اشکالات مبنای عمده مواجه است زیرا آن گونه که فقیهان بیان می کنند اولا اجرای شرط ضمن عقد الزامی است ثانیا ضمانت اجرای شرط فعل عمومی منفی و شرط ترک سل حقوقی، ایجاد حق فسخ نیست بلکه باید نسبت به صحت، و طولانی یا عدم نفوذ عمل انجام شده بر خلاف شرط، تعیین تکلیف نمود ثالثا شواهدی که به عنوان موید بر ایجاد حق فسخ از فقیهان نقل شده صحیح نیست و هیچ یک از فقیهان قایل به صحت عمل من و نمی باشند. در این وقت با استفاده از منابع دست اول سینتیک و با روش تحلیلی، قطع نظر از مباحث موجود در کتب اصولی، با تعمق در راه کارهای متفاوت و البته کارآمدتری که در بین فقیهان وجود دارد، این گونه نتیجه گیری شده است که بسته به اینکه اذن سابق بتواند منع را مرتفع کند یا خیر، حکم به عدم نفوذ یابد فلان معامله خواهد شد. از آنجا که ایقاعات براساس نظر مشهور فقیهان، به صورت غیر نافذ واقع نمی شود، این تفکیک شامل ایقاعات نمی گردد و ضمانت اجرا ایقاعات ممنوع ، بطلان آن است.