واکاوی نقش قبض و تسلیم در عقد در پرتو شرط حفظ مالکیت و تئوری موازنه

بر اساس تئوری موازنه در عقد بیع سه موازنه وجود دارد : ۱- موازنه تملیک به تملیک - ۲- موازنه ارزش - عوضین ۳ موازنه تسلیم به تسلیم که قسم اخیر اهم اقسام بین سه موازنه است که هدف متعاملین و اهل - عرف را از انعقاد بیع در همین موازنه می توان یافت. این موازنه، مبنای قاعده تلف مبیع قبل از قبض و حق حبس می باشد. همان گونه که در مرحله ایجاد و انعقاد عقد، نیاز به موازنه است، هنگام انفساخ عقد و به هم خوردن عقد نیز باید موازنه رعایت گردد که از آن به موازنه منفی تعبیر می شود. چنانچه موازنه رعایت نشود، هدف و مقصود طرفین از انعقاد عقد و تراضی آنها مخدوش می گردد . درج شرط حفظ مالکیت در عقد بیع با توافق طرفین به عنوان ضمانت اجرای پرداخت ثمن و یا سایر بدهی ها توسط خریدار برای فروشنده در برخی از نظام های حقوقی از جمله انگلستان پذیرفته شده است که مشابه این نهاد حقوقی با پاره ای اختلافات در نظام حقوقی ایران وجود دارد. همچون خیار تاخیر ثمن، حق حبس، و خیار تفلیس. به علاوه با توجه به ماده ۱۰ قانون مدنی ایران و اصل آزادی قراردادها مانعی در جهت درج شرط حفظ مالکیت در عقد بیع برای متعاقدین به نظر نمی رسد. چنانچه در عقد، شرط عدم انتقال مالکیت به مشتری شود، این شرط خلاف مقتضای ذات عقد و باطل و مبطل عقد خواهد بود. اما چنانچه شرط انتقال مالکیت، محدود به زمان معین یا مشروط به تحقق امری شود، چنانچه انتقال فوری و بی قید و شرط مالکیت مقتضای ذات عقد نیست، می توان مالکیت را معلق به تحقق مشروط به کرد ولی باید مدت زمان مقرر بین طرفین مشخص باشد تا معامله از حالت غرری بودن خارج شود.